חוק ההסכמים לנשיאת עוברים מאפשר לזוגות הסובלים מעקרות להביא ילד לעולם באמצעות פונדקאית. אך לצד התקווה שהחוק נותן להורים רבים, הוא מעורר לא מעט אתגרים ומחלוקות.
הכמיהה להורות היא מהביטויים החזקים ביותר של האדם בחברה האנושית.
הליך הפונדקאות הוא הליך מיוחד ונדיר שנועד לפתור במקרים מתאימים את בעייתם של זוגות חשוכי ילדים בשל אי-פוריות של נשים שאינן מסוגלות לשאת הריון או שההריון מסכן את בריאותן (השופטת עדנה ארבל בפסק הדין בתיק בג”ץ /52601).
החברה הישראלית אוהבת ילדים. עם שיעור פריון של 3.1 ילדים לאישה, הגבוה ביותר מקרב מדינות ה-OECD, ילודה והבאת ילדים לעולם הפכו לערך מרכזי בישראל.
הכמיהה להורות כוללת גם זוגות שבהן האישה מתקשה להיכנס להריון משלל סיבות רפואיות. במקרה שבו טיפולי הפוריות שנשים אלה עוברות אינם יעילים, האופציה הניצבת בפני זוגות אלה היא פונדקאות – נשיאת עובר עבור ההורים המיועדים ברחמה של אישה אחרת.
קיימים שני סוגים של פונדקאות: פונדקאות מלאה, שבה האם הפונדקאית נושאת ברחמה ביצית מופרית שאינה שלה, עבור ההורים המיועדים. פונדקאות חלקית, מאידך, היא הליך שבה הפונדקאית נושאת ברחמה את הביצית שלה עצמה, לאחר שהופרתה בזרעו של האב המיועד. במקרה זה, האם מוותרת מראש על פרי בטנה. הליך זה אינו חוקי בישראל.
נושא הפונדקאות בישראל הוסדר באמצעות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ”ו 1996 שנחקק במרץ 1996.
החוק, המסדיר את ההתקשרות בין ההורים המיועדים לבין האם הפונדקאית, מצליח אמנם להתגבר על הקשיים הגופניים של האם הסובלת מעקרות, אך מעלה שורה ארוכה של אתגרים וקשיים חוקיים, חברתיים ודתיים.
בסקירה החשובה שלפניך נבחן את הסוגיות הללו ואת עמדות החוק, בתי המשפט וההלכה בנוגע אליהן.
מי האמא של הילד?
מי אמו של היילוד? הליך הפונדקאות יוצר הפרדה בין האם הביולוגית תורמת הביצית, לבין האם היולדת הפונדקאית.
עובדה זו מעלה סוגיה בסיסית, שהאנושות לא נאלצה להשיב עליה בעבר: מי אמו של הילוד – תורמת הביצית, שהיא אמו מבחינה גנטית, או הפונדקאית, שנשאה את העובר ברחמה וילדה אותו? מבחינה חוקית, הסוגיה באה על פתרונה.
החוק מסדיר את ההתקשרות בין ההורים המיועדים לבין הפונדקאית, וקובע את התנאים להוצאת צו הורות לאחר הלידה, כך שבאופן חוקי ההורים המיועדים הופכים להוריו החוקיים של העובר.
אך מבחינה הלכתית, קיימים חילוקי דעות בנושא. חלק מהחכמים ראו בתורמת הביצית את אמו של הילוד, ואחרים ראו ביולדת כאם לכל דבר, מכיוון שלידה כשלעצמה יוצרת יחס אמהות.
סוגיה זו מעלה אתגרים הלכתיים הן במקרה שבו התרומה מקורה בתורמת יהודייה, והן במקרה שבו התורמת איננה יהודיה.
תרומת ביצית מלא יהודייה. חוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי בהליך פונדקאות ייעשה שימוש בזרעו של האב המיועד. האם המיועדת יכולה להשתמש בביצית משלה או בביצית שמקורה בתרומה.
קריאה נוספת: בתי החולים נאבקים על כל לידה וכל יולדת!
תנאי נוסף שמציב החוק הוא שהביצית איננה של הפונדקאית המיועדת, וכי אין בינה לבין ההורים המיועדת קרבת משפחה. כמו כן, החוק קובע כי במקרה של ההורים המיועדים הינם יהודים, הפונדקאית צריכה להיות יהודיה אף היא.
במקרה שבו ההורים המיועדים משתמשים בביצית של האם ובזרע של האב להשתלה אצל הפונדקאית, ההליך מוגדר כפונדקאות מלאה פשוטה. אך כאשר האם המיועדת אינה יכולה להשתמש בביצית משלה, ונאלצת להשתמש בתרומת ביצית, ההליך מוגדר בפונדקאות מלאה מורכבת.
בגלל מחסור בביציות מתורמות ישראליות, החוק מתיר לקבל תרומת ביציות גם מתורמות לא יהודיות מחו”ל. במקרה שבו נעשה שימוש בתרומת ביצית מנוכרייה, עולה סוגיה הלכתית-דתית, סביב דתו של התינוק ועל מעמדו האישי.
על פי ההלכה, דתו של אדם נקבעת על פי אמו, דבר העלול להעלות ספק בנוגע ליהדותו של תינוק במקרה שבו הוא בא לעולם באמצעות תרומת ביצית מלא יהודייה. כאמור, חכמי ישראל נחלקו לאורך השנים בשאלת זהות אמו של העובר.
הרב יהושע בן-מאיר מציין כי החכמים נחלקו סביב סוגיית דתו של העובר. חלק מהחכמים קבעו כי קביעת יהדות תלויה בבעלת הביצית, ואחרים חלקו עליהם וקבעו כי הפונדקאית היא האם.
בית הדין הרבני האזורי בבאר שבע, שדן בנושא, קבע בהחלטה שניתנה על ידי הרב גולדברג:
“באופן מעשי, צריך להתייחס לשתי האימהות (הגנטית והיולדת) לפחות כספק אימהות לגבי דיני יוחסין וגילוי עריות, אחרת עלול להיפגע מאד מעמדו של הילד“. במקרה שכזה, בית הדין קבע כי התינוק צריך לעבור טבילה לשם יהדות, כדי למנוע את הספק לדתו.
תרומת ביצית מיהודייה
סוגיה נוספת עולה במקרה שבו התורמת היא יהודייה. הבעיה במקרה זה נוגעת לחשש מגילוי עריות.
חשש זה, שקיים גם במקרה של תרומת זרע מיהודי, מתייחס למקרה שבו התינוק שנולד מתרומת הביצית ינשא לאחותו למחצה מאמו (נישואי אחים למחצה). מדובר, אמנם, בבעיה קלושה ותיאורטית, אך כזו העלולה להביא לבעיה של גילוי עריות.
הפתרון לבעיה זו הוא יצירת רישום מסודר של זהות התורמת, במטרה למנוע את נישואיה צאצאיה אלה לאלה.
מי זכאי לשירותי פונדקאות?
חוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי הזכות לפונדקאות מוקנית אך ורק לזוגות הטרוסקסואלים (איש ואישה שהם בני זוג) או לאישה רווקה הסובלת מעקרות. זוגות של גברים הומוסקסואלים מוחרגים מהחוק ואינם רשאים להתקשר עם נשים בהסכם לנשיאת עוברים.
זוגות של גברים המעוניינים בפונדקאות, נאלצים לעשות זאת מעבר לים, במדינות המתירות פונדקאות לזוגות חד מיניים.
סוגיה זו הייתה בסיס לשורה של מאבקים משפטיים וציבוריים של גברים מהקהילה הגאה, שדרשו כי המדינה תתיר להם להביא ילד בישראל.
בית המשפט העליון מתח ביקורת על החוק, וקבע כי:
“הזכות להורות היא ביסוד-כל-היסודות, בתשתית-כל-התשתיות, היא קיומו של המין האנושי, היא שאיפתו של האדם… וזכות זו היא בעלת עוצמה כה-רבה עד שלא תתקשה להתגבר על טענה כטענתה של המדינה“.
על רקע זה התעוררה דרישה להכניס תיקונים לחוק, ולאפשר לזוגות הומוסקסואלים לרכוש שירותי פונדקאות בארץ.
בשנת 2018 אישרה הכנסת תיקון לחוק, המתיר לנשים רווקות הסובלות מעקרות לקבל שירותי פונדקאות. זוגות של גברים נותרו מחוץ לחוק. ההחלטה הביאה למחאה חברתית ולהפגנות של חברי הקהילה.
בראשית 2020 בג”ץ קיבל עתירה של זוגות חד מיניים כנגד המדינה שאסרה עליהם לקבל שירותי פונדקאות בארץ.
בפסק הדין נקבע כי:
“החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כהפליה ‘חשודה’, המייחסת מעמד נחות לקבוצה זו, ובכך גלומה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה בכבוד האדם על בסיס מגדר או נטייה מינית“.
למרות הדברים הללו, הכנסת לא תיקנה את החוק, בגלל התנגדות חרדית, ולכן זוגות הומוסקסואלים אינם רשאים להביא ילדים באמצעות פונדקאות בישראל.
פונדקאות להורים לילדים
אחת הסוגיות העולות מפונדקאות, היא זכותם של הורים לילדים להביא צאצאים נוספים באמצעות פונדקאות.
מתן היתר להליך פונדקאות מותנה באישורה של ועדה אישורים, המורכבת מאנשי מקצוע. בהנחיות שגיבש היועץ המשפטי לממשלה דאז, מני מזוז, נקבע כי:
“עיקר מטרתו של החוק היא אכן לאפשר לזוגות חשוכי ילדים להביא ילד משלהם לעולם. אינטרס זה מתחזק ככל שלבני הזוג אין עדיין ילד משותף משלהם ולכן התיר המחוקק את הדרך של הבאת ילד לעולם בפונדקאות. יחד עם זאת אין זה סביר לשלול אפריורית את האפשרות של הבאת ילד נוסף לעולם בפונדקאות“.
ועדת האישורים דחתה על הסף בקשה של זוג הורים לשלושה ילדים, להביא ילד נוסף מפונדקאות, לאחר שהאם איבדה את יכולתה להביא ילדים לעולם. בהחלטת הוועדה נקבע כי נוכח העובדה שיש לזוג שלושה ילדים, אין הצדקה לאשר להם את הליך הפונדקאות.
ההורים עתרו לבג”ץ נגד החלטת הוועדה לדחות על הסף את החלטתם. השופטים קיבלו את העתירה, וקבעו כי הוועדה כשלה לאחר שלא הסכימו לדון בבקשת.
“העובדה שלבני-הזוג שלושה ילדים ביולוגיים יכול שתהווה שיקול לגיטימי במסגרת שיקול-הדעת הנתון לוועדה, אולם אין היא יכולה לשמש אמת מידה חותכת, שדי בה כדי להביא לדחיית הבקשה על הסף, כפי שנעשה במקרה זה” קבע השופט אליעזר ריבלין, בהחלטה.
הפונדקאיות: קורבן לניצול או אלטרואיסטיות?
עד כה בחן המאמר את המחלוקות והאתגרים שמולם מתמודדים ההורים המיועדים. אך הליך הפונדקאות מעלה לא מעט ביקורות ואתגרים סביב הפונדקאיות עצמן.
הביקורת הפמיניסטית על הפונדקאות רואה בהליך זה כהחפצה של גוף האישה. הפונדקאות, על פי גישה זו, מכפיפה את כושר ההולדה של האישה עבור ההמשכיות הגנטית של הגבר וגופה של האישה מנוצל ומשמש ככלי לסיפוק צרכים של אחרים.
על פי גישה זו, הפונדקאות מבוצעת החפצה של גוף האישה, בדומה לזנות ולפורנוגרפיה. הפונדקאיות, על פי התפיסה הפמיניסטית, הן קורבנות לניצול, ושירותי הפונדקאות הם סחר בילדים ושעבוד נשים. סוגיה זו עולה בעיקר כאשר מדובר על שכירת פונדקאיות עבור זוגות של גברים הומוסקסואלים.
בעיה נוספת קיימת בכל הנוגע לשירותי פונדקאות במדינות העולם השלישי ובעיקר בהודו שם פועלות “חוות פונדקאות”, שבהן זוגות מרחבי העולם יכולים להתקשר עם פונדקאיות. בגלל המצב הכלכלי הקשה בהודו, נשים עניות רבות פונות לפונדקאות, דבר המעלה ביקורת של ניצול נשים בידי זוגות עשירים מהמערב.
מנגד, נשים רבות במערב מוכנות להתקשר בהתנדבות בהסכם לנשיאת עוברים, מתוך שיקולים אלטרואיסטיים ומתוך רצון לסייע לזוגות הסובלים מעקרות.
בחלק ממדינות המערב אף נאסרה פונדקאות בכסף, מתוך רצון למנוע ניצול נשים, והותרה פונדקאות אלטרואיסטית בלבד.
המצב החוקי בישראל מתיר פונדקאות בכסף, עבור זוגות הטרוסקסואלים ונשים רווקות בלבד וזאת כדי לאזן בין הרצון לסייע לזוגות חשוכי ילדים לבין החששות מההליך.
עוד בנושא: הפלה מול הלכה
