המונח אותיות קטנות הפך זה מכבר לביטוי שמהווה שם נרדף לתנאים מקפחים ובלתי הוגנים שמופיעים בחוזה אחיד או בכל מסמך אחר שנועד לציבור הרחב, בין השאר גם במסמכים רפואיים.
מדובר במונח שנועד בעיקרו לתאר את האופן לפיו ספקים נוהגים להכניס באופן חד צדדי תנאים בלתי הוגנים לחוזים האחידים שלהם, ולהסוות את קיומם באמצעות כתיבתם באותיות בגודל קטנטן וחמקמק מהעין, ועל מנת להטעות במכוון את הציבור הרחב.
כתוצאה מכך, לקוחות רבים מוצאים את עצמם בדיעבד כבולים לחוזה אחיד שמכיל תנאים בלתי הוגנים ומקפחים בעליל, עליו הם הוחתמו תוך ניצול חוסר המודעות והנסיון שלהם.
גם המחוקק הישראלי מודע לחוסר ההגינות שעלולה להיות טמונה בחוזים אחידים ובאותן “אותיות קטנות”, ועל כן הוא קבע חיקוקים שונים על מנת להגן על ציבור הלקוחות מפניו, וזאת כפי שיוסבר להלן.
מהו חוזה אחיד
חוזה אחיד מוגדר בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, תשמ”ג-1982 כחוזה שתנאיו נקבעו מראש בידי צד אחד, ועל מנת שהם ישמשו כתנאים בחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם.
כלומר, מדובר בחוזה מוגמר שתנאיו נקבעו מראש על ידי הספק, כך שהוא אינו נתון למו”מ בין הצדדים, אלא תוכנו נכפה ככתבו וכלשונו על הלקוח, מבלי שתינתן לו כל אפשרות להתמקח על תנאיו.
ציבור הצרכנים נתקל בחוזים אחידים כדבר שבשגרה, כגון בעת פתיחת חשבון בנק, רכישת פוליסת ביטוח, רכישת מנוי לשירותי אינטרנט, סלולר, ושידורי לווין/כבלים, רכישת מנוי למכוני כושר, רישום ללימודים אקדמאיים, מילוי טפסים בקופת חולים וכיו”ב.
עוד חשוב להבין שההגדרה של מסמך מסויים כ-“חוזה” בכלל וכ-“חוזה אחיד” בפרט, איננה נעשית באופן פורמאלי, כך שאין המדובר בהכרח רק במסמך שנחזה על פניו להיראות כחוזה, ואף נושא את הכותרת “חוזה” או “הסכם”.
לפיכך, גם טופס הזמנה של מוצר או שירות כלשהו, מהווה חוזה, ואף יכול להיחשב כחוזה אחיד לפי תנאי החוק.
בפסיקה גם נקבע שגם כרטיס טיסה הינו למעשה חוזה, ואף חוזה אחיד, מאחר שמדובר בחוזה שתנאיו נקבעו מראש על ידי חברת התעופה לבין צרכניה השונים.
עוד נקבע בפסיקה שגם תקנון של תאגיד, הן של חברה והן של אגודה שיתופית, מהווה חוזה, וכי בתנאים מסויימים הוא גם יכול להיות חוזה אחיד. החוזה האחיד אינו חייב להיות מודפס בכתב, ועל כן גם תקנון שימוש באתר אינטרנט, למשל, מהווה חוזה אחיד.
עם זאת, ועל אף שהחוזים האחידים מהווים חלק שגרתי בחיי הצרכנים, לרוב הם נחתמים תחת לחץ זמן, וכאשר קיים פער גדול בין הספק ללקוח מבחינת המידע, המיומנות, וכושר המיקוח.
עובדה זו יוצרת חוסר איזון מובהק בין הצדדים, שלא פעם מנוצל לרעה על ידי הספקים, לרבות באמצעות הכנסת סעיפים מקפחים ובלתי הוגנים בעליל לנוסח החוזה האחיד שהם מנסחים.
תנאי מקפח מוגדר בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים כ: “תנאי בחוזה אחיד, שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות, או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות“.
סעיף זה גם מקנה לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים את הסמכות לבטל או לשנות תנאי מקפח.
ככלל, תנאי מקפח הנו תנאי בלתי הוגן שחורג מעבר לשמירה על אינטרסים כלכליים לגיטימיים של הספק, וזאת כפי שנקבע על ידי בית המשפט העליון בע”א 294/91 חברה קדישא גחש”א “קהילת ירושלים” נ’ קסטנבאום:
“תנאי הוא מקפח, אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות. תנאי אינו מקפח, אם הוא “נועד לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של הספק”… חוסר ההגינות של התנאי המקפח הוא בהגנת היתר שהוא נותן לספק לעומת הלקוח “המצוי במצב כוח נחות…” … בבסיסו של ה”קיפוח” בחוק עומד הרצון למנוע “בליעת יתר” של הספק, כלומר הגנה על האינטרסים שלו מעבר לנתפס כראוי, וזאת בחוזה שבו הוא קובע את תוכן התניות“.
מדובר למשל בתנאי לחוזה לאספקת מוצר או שירות שמטיל על הלקוח דמי ביטול גבוהים באופן בלתי סביר, תנאי שמגביל באופן לא הוגן את אחריות הספק לטיב המוצר או השירות שניתן על ידו ללקוח, תנאי שמגביל את זכות הלקוח לתבוע פיצויים בשל הפרת החוזה על ידי הספק וכיו”ב.
וכשם שהחוזים האחידים מהווים חלק אינהרנטי משגרת ימנו, כך הם גם נוהגים לכלול תנאים מקפחים במסגרתם כדבר שבשגרה.
ואם לא די בכך, אזי על מנת להבליע ולהסתיר את אותם תנאים מקפחים מעיניהם של קהל הצרכנים, נוהגים ספקים רבים לציין אותם באותיות קטנות וזעירות בשולי החוזה האחיד, וזאת מתוך הנחה – שמוכיחה את עצמה ברוב מוחלט של המקרים – שהצרכנים לא יטרחו כלל לקרוא את החוזה, ובכל מקרה לא יבחינו באותיות הקטנטנות הללו.
ברבות השנים, תחולת המשמעות השלילית של הביטוי “אותיות קטנות” הורחבה מעבר לאותיות קטנות שמופיעות בחוזה אחיד בלבד, כך שהיא למעשה חלה כמעט על כל מסמך שמיועד לציבור הרחב, לרבות מודעת פרסומת, עלון מידע, וכדומה.
כך, לדוגמא, ישנם ספקים רבים שנוהגים לפרסם את המוצר או השירות שהם מוכרים באותיות גדולות ובולטות (“אותיות קידוש לבנה”) שמופיעות במרכז המודעה, ובעיצוב זועק לשמיים על מנת ללכוד את העין ותשומת הלב של ציבור הצרכנים, ועם זאת מציינים את הסייגים לאחריותם בשולי המודעה ובאותיות קטנטנות (“אותיות פטיט” או “אותיות טל ומטר”), שלעתים אף אינן קריאות כלל.
כאמור, גם המחוקק הישראלי מודע לחוסר ההגינות שעלולה להיות טמונה בחוזים אחידים בכלל, ובאותן “אותיות קטנות” של התנאים המקפחים בפרט, ועל כן הוא קבע חיקוקים שונים על מנת להגן על ציבור הלקוחות מפניה, לרבות במסגרת חוק החוזים האחידים, חוק הגנת הצרכן והתקנות שלפיהם.
מוּדעוּת זו נובעת מההבנה שהצרכן בעידן המודרני נאלץ לא פעם להתקשר בחוזים אחידים שעוביים רב אך אותיותיהם קטנות, וכשהוא נתון תחת לחץ זמן ומוצף במידע רב שאין הוא מסוגל ו/או מעוניין לעכל, כדי לקבל החלטה באמת מושכלת לגבי התקשרותו באותם חוזים.
על רקע זה הולכת ומתגברת המגמה המשפטית אשר דוגלת בהתרחקות מהכלל הקלאסי של “ייזהר הקונה” לעבר אימוץ הכלל של “יזהיר המוכר”.
כלל זה מטיל על כל מי שמוכר מוצר או שירות את החובה להזהיר היטב את הקונה מפני הסיכונים שטמונים בהתקשרות בחוזה עמו, וזאת על מנת להגן על ציבור הצרכנים מהתקשרויות שמתבססות על הטעייתם ו/או ניצול מצוקתם.
הכלל של “יזהיר המוכר” בא לידי ביטוי, בין היתר, בתקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), תשנ”ה-1995, וזאת כפי שיוסבר להלן.
גודל האותיות הקטנות
תקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), תשנ”ה-1995, הינן תקנות אשר מגדירות את גודל האותיות ואופן כתיבתן בחוזה אחיד, וכן במידע אחר לציבור הצרכנים שאינו בגדר חוזה אחיד.
מדובר בתקנות אשר הותקנו מכח סעיפים 4א ו-37א לחוק הגנת הצרכן ואשר נכנסו לתוקף לראשונה בשנת 1995. נוסחן המקורי של התקנות באותה עת עסק רק באותיות המופיעות בחוזה אחיד בלבד. כעבור שבע שנים, בשנת 2012, תוקנו התקנות באופן שקבע הוראות נוספות גם לגבי גודל האותיות ב-“מידע אחר” לצרכן שאינו חוזה אחיד.
מידע אחר הוגדר בתקנות אלו כך: “לרבות עלון מידע, קטלוג, מודעת פרסומת וכן מידע כיוצא באלה, בין מודפס ובין במדיה אלקטרונית“.
כלומר, “מידע אחר” הינו כל מידע פרסומי שמופיע במודעה, שלט חוצות, עלון מידע, קטלוג מוצרים/שירותים וכיו”ב. מידע זה יכול להיות מודפס או להופיע במדיה אלקטרונית, כגון אינטרנט, מכשיר סלולארי, מייל וכיו”ב.
עם זאת יובהר כי תקנות אלו אינן חלות על תשדירי פרסומת שמופיעים בטלוויזיה, שלגביהם קיימת הסדרה ספציפית לפי חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, תש”ן – 1990 וחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ”ב – 1982.
ואילו תנאי הכלול במידע אחר הוגדר כך: “הוראה הכלולה במידע האחר, המגבילה, מסייגת, או מתנה את האמור בו”. לכאורה ניתן לומר כי “תנאי הכלול במידע אחר” יכול, בנסיבות מסוימות, להקביל במהותו לתנאי מקפח בחוזה אחיד.
וכך מגדירות התקנות את הגודל המינימאלי של האותיות בחוזה אחיד ושל תנאי במידע אחר:
(1) הגודל המזערי של כל אותיות החוזה האחיד צריך להיות לפחות 2 מ”מ, למעט האות י.
(2) הגודל המזערי של אותיות של תנאי במידע אחר צריך להיות לפחות 30% מגודל האותיות הגדולות ביותר שבמידע זה, אך לא יותר מגודל האותיות המהוות את תוכן המידע, ובכל מקרה (למעט אותיות שמופיעות במידע המופיע במדיה אלקטרונית), לא פחות מ- 2 מ”מ.
לדוגמא, נניח שמדובר במודעת פרסומת שתוכנה מציע “70% הנחה על משקפי ראיה”, ועם זאת יש בה תנאי מסייג שקובע שמבצע הנחות זה “לא חל על דגמי הקולקציה האחרונה”. עוד נניח שהמודעה עוצבה כך שהאותיות הכי גדולות שלה מכריזות “מבצע הנחות מטורף!”, במקרה כזה, גודל אותיות התנאי המסייג, “לא חל על דגמי הקולקציה האחרונה”, צריך להיות לפחות 30% מגודל האותיות “מבצע הנחות מטורף!”.
אולם, אם 30% מגודל האותיות “מבצע הנחות מטורף!” הנו גדול יותר מגודל אותיות תוכן המידע “70% הנחה על משקפי ראיה”, אזי על גודל האותיות של התנאי המסייג להיות כגודל תוכן המידע הנ”ל ולא יותר ממנו.
לעומת זאת, אם 30% מגודל האותיות “מבצע הנחות מטורף!” הנו קטן מ- 2 מ”מ, אזי גודל האותיות של התנאי המסייג יהיה לפחות 2 מ”מ, למעט לגבי מידע לצרכן שמופיע במדיה דיגיטלית וזאת מאחר ויש קושי לאכוף הוראה זו במדיה דיגיטלית.
בנוסף קובעות התקנות כי אופן הכתיבה של כל האותיות, הן לגבי חוזה אחיד והן לגבי מידע אחר, צריך להיות כדלקמן:
(1) האותיות לא תהיינה נטויות או מוצרות, והכיתוב עצמו לא יהיה בניצב לתוכן החוזה או המידע, בהיפוך לו, או באלכסון.
(2) צבע האותיות יהיה נוגד את צבע הנייר או הרקע שעליו הן כתובות.
(3) הרווח בין השורות לא יקטן מגודל האות בשורה.
(4) האותיות בשורות לא תיגענה אחת בשניה.
כאמור, תקנות האותיות הותקנו מכח סעיפים 4א ו-37א לחוק הגנת הצרכן.
סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן קובע, בין היתר, כי דין מעשה או מחדל בניגוד להוראות סעיף 4א’ לחוק הגנת הצרכן כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש); ואילו סעיף 31(א1) לחוק הגנת הצרכן קובע שהזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה.
משמעות הדבר היא שכל צרכן שנפגע מהפרת תקנות האותיות על ידי ספק, רשאי להגיש נגדו תביעת נזיקין ולתבוע ממנו פיצויים וכן כל סעד אחר שניתן לתבוע לפי פקודת הנזיקין.
דוגמא לאופן לפיו נעשה שימוש בתקנות האותיות ניתן למצוא בהליך ת”ק 52521-06-13 דורית ואליהו נתן נ’ מעיין דרום י. ד. בע”מ.
תיק זה עסק בזוג קונים שרכשו שני סוככים מחברה. בדיעבד הסתבר לקונים ששני הסוככים פגומים. האחד, בשל רוכסן שלא ניתן לפתיחה וסגירה, והשני בשל היעדר איטום ראוי בינו לקיר עליו הוא מותקן.
אולם, החברה התנערה מכל אחריות לפגמים הללו, בין היתר בטענה שבטופס תנאי האחריות שהיא סיפקה לקונים, לא ניתנה כל אחריות לרוכסני הסוככים ולאטימה מוחלטת. בעקבות זאת הגישו הקונים תביעת פיצויים כנגד החברה.
בית המשפט קבע שהטופס מנוגד לתקנות האותיות, מאחר שאותיותיו הינן בגודל של 1 מ”מ, בעוד שהתקנות דורשות שגודלן יהיה לפחות 2 מ”מ.
בהתאם לכך גם נקבע שהחברה אינה יכולה להסתמך על החרגת אחריותה כאמור בטופס זה ועליה לפצות את הקונים בגין כל הנזקים שנגרמו להם עקב מחדליה.
במקרה אחר, אשר נדון בהליך ת”ק 6869-01-13 חלפון נ’ בזק החברה הישראלית לתקשורת בע”מ, נדון כרטיס חיוג שכלל 120 יחידות שנרכש על ידי התובע מבזק.
לימים הסתבר לתובע שתוקף השימוש בכרטיס הוגבל לשנה אחת בלבד וזאת מבלי שנאמר לו על כך דבר בעת רכישת הכרטיס.
כתוצאה מכך נבצר ממנו להשתמש ביתרת יחידות הכרטיס שטרם נוצלו על ידו עד למועד תפוגת הכרטיס.
התובע פנה לבזק בבקשה לפצותו בגין הפסד זה, אולם היא סירבה בטענה שעל גבי הכרטיס צויין במפורש שתוקפו מוגבל לשנה. בעקבות זאת הגיש התובע תביעה נגד בזק בפני בית המשפט, בין היתר בטענה שלא ניתן לראות בבירור את רישום הגבלת התוקף על גבי הכרטיס.
בית המשפט קבע שהכרטיס מהווה חוזה אחיד, ולאחר שהוא בחן אותו במו עיניו, הוא גם קבע שהגבלת התוקף שלו מנוגדת לתקנות האותיות מאחר שהיא מצויינת באותיות שקטנות מ-2 מ”מ, ומודפסות בניצב לטקסט שבכרטיס.
בהתאם לכך נקבע שעל בזק לפצות את התובע בגין כל הנזקים שבזק גרמה לו בשל מחדליה, לרבות עוגמת נפש.
תנאי מקפח באותיות [ממש] קטנות
כאמור, השימוש באותיות קטנות בחוזה אחיד נעשה בעיקר לגבי “תנאים מקפחים”, דהיינו, תנאים שמקפחים לקוחות או תנאים שמעניקים לספק יתרון בלתי הוגן שעלול לקפח לקוחות, וזאת בהתאם להגדרתם בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים.
סעיף זה גם מקנה לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים את הסמכות לבטל או לשנות תנאי מקפח.
עם זאת, החוק אינו מגדיר מהו למעשה “קיפוח”, ומהם אותם “תנאים שמעניקים לספק יתרון בלתי הוגן שעלול לקפח לקוחות”.
על רקע זה, קבע בית המשפט העליון כי הוראות החוק יוצרות ריקמה נורמטיבית פתוחה שאותה נדרשים בתי המשפט ובית הדין לחוזים אחידים למלא תוכן, וזאת על מנת להגשים את תכלית החוק וכן על מנת לעצב את הדין באופן שמבטא תפיסה חברתית ראויה לגבי היחסים שבין ספקים ללקוחות שהתקשרו בחוזה אחיד.
כך נקבע בפסק הדין המוביל בנושא במסגרת הליך רע”א 5860/16 Facebook Ireland Ltd נ’ אוהד בן חמו.
עוד קבעה הפסיקה כי המושג תנאי מקפח מהווה מעין קריסטליזציה של תקנת הציבור בתחום החוזים האחידים, וכי המבחן שלפיו יש להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח הנו מבחן ההגינות והסבירות.
לשאלה מה ייחשב כתנאי בלתי סביר או בלתי הוגן בחוזה אחיד, אין תשובה ממצה אחת, שכן מושג הקיפוח מתעצב וקורם עור וגידים ממקרה אחד למשנהו.
עם זאת, במהלך השנים התגבשו בפסיקה מבחני עזר שונים שניתן להסתייע בהם, וזאת כפי שיודגם להלן:
1. סבירותו של תנאי מסוים בחוזה אחיד צריכה להיבחן בהתאם לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון.
2. נוכח העובדה שמטרתו של חוק החוזים האחידים היא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, אזי תנאי בחוזה אחיד שמגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית, ייחשב למקפח.
3. לצורך ההכרעה בשאלה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות. כך, למשל, ניתן להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת, לבין לקוחות מסחריים שפערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר. בנוסף ניתן להבחין בין ספקים מונופוליסטים שיש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר, לבין ספקים שאינם מהווים מונופול.
4. אחת ההצדקות המרכזיות לחוק החוזים האחידים, נעוצה בהנחה שהסכמתו של הלקוח לתנאים המקפחים שנכללו בחוזה אחיד הנה פגומה. לפיכך, כאשר דנים בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא תנאי מקפח, יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו הם התקשרו בחוזה האחיד, ולא במועד הגשת התביעה.
בנוסף, סעיף 5 לחוק האחידים מגדיר שני תנאים ספציפיים כתנאים מקפחים שבטלים מעיקרם, וזאת ללא כל צורך להוכיח שהם מקפחים:
(א) תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל.
(ב) תנאי בחוזה אחיד הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות לנזק גוף או למעשה זדון המוטלת עליו על פי דין – בטל.
מצד שני, סעיף 23 לחוק החוזים האחידים מסייג את תחולת החוק, וקובע שהוא לא יחול במקרים הבאים:
(1) תנאי שקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח או הספק בעד נושא העסקה, ובלבד שהוא מנוסח בלשון פשוטה וברורה.
(2) תנאי שתואם תנאים שנקבעו בחיקוק, בהתאם לתכלית החיקוק.
(3) תנאי שתואם תנאים שנקבעו בהסכם בין-לאומי שישראל צד לו.
(4) הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי”ז-1957, בין שהוגש לרישום לפי החוק האמור ובין אם לאו, לרבות הסדר קיבוצי אחר ובלבד שנעשה בכתב ונקבעו בו שיעורים לשכר עבודה.
חזקות הקיפוח
למרות שחוק החוזים האחידים אינו מגדיר את המושג “קיפוח”, הוא קובע בסעיף 4 שורה של תנאים שלגביהם קיימת חזקה לכאורה שהנם תנאים מקפחים, וזאת באופן שמעביר לספק את הנטל לסתור חזקה זו ולהוכיח שתנאים אלו אינם מקפחים.
מדובר ברשימה של תנאים נפוצים בחוזים אחידים, אשר לפי מהותם ונוסחם הינם תנאים מקפחים, אלא אם כן הספק יוכיח שאינם כאלה, וזאת כמפורט להלן:
פטור מאחריות
תנאי שפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהייתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או תנאי שמסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהייתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי.
מדובר למשל בתנאי שפוטר חברת שליחויות מכל אחריות לאיבוד משלוח שבטיפולה, או מכל אחריות לפגיעה בשלמותו.
בהקשר זה מן הראוי להזכיר שוב את סעיף 5(ב) לחוק החוזים האחידים, אשר קובע כי “תנאי בחוזה אחיד הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות לנזק גוף או למעשה זדון המוטלת עליו על פי דין – בטל“. כאמור, סעיף זה קובע כי תנאי שפוטר את הספק מאחריות לנזק או מעשה זדון שהוא ביצע הינו תנאי שבטל מעיקרו, כך שלגביו אין כלל צורך להוכיח שהמדובר בתנאי מקפח, וממילא אין צורך להשתמש בחזקת הקיפוח לפי סעיף 4(1) לחוק.
שינוי חד צדדי של התחייבויות הספק
תנאי שמקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשעות, או לדחות את ביצוע החוזה, או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה.
מדובר למשל, תנאי שקובע שחברת סלולר רשאית לדחות את מועד תחילת אספקת שירותי הסלולר שלה ללקוח.
שינוי חד צדדי של התחייבויות הלקוח. תנאי שמקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, למעט שינוי שנובע מגורמים שאינם בשליטת הספק.
גם במקרה זה מדובר בתנאי שמקנה לספק את הזכות לשנות את החוזה באופן חד צדדי לאחר חתימתו, והפעם לגבי התחייבויות הלקוח, ולרבות לגבי מחיר התמורה שעל הלקוח לשלם לספק. למשל, תנאי שמעלה את מחיר עלות שירותי האינטרנט שהספק התחייב לספק ללקוח, וזאת מעבר למחיר התמורה החוזי.
העברת התחייבות הספק לצד שלישי
תנאי שמקנה לספק זכות להעביר את אחריותו לצד שלישי. מדובר בתנאי שמקנה לספק את הזכות להעביר את ביצוע התחייבויותיו לפי החוזה לצד שלישי באופן חד צדדי וללא צורך בקבלת הלקוח.
למשל, חברת תעופה שמעבירה את ביצוע הטיסה לה התחייבה לחברת תעופה אחרת.
כבילת הלקוח לספק או איסור התקשרות הלקוח עם צד שלישי
תנאי שמחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או שמגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר.
מדובר למשל בתנאי שמאפשר לחברת סלולר לחייב את הלקוח להתקשר עמה מלכתחילה למשך תקופת מינימום ארוכה מאד, או תנאי שאוסר על הלקוח קוח להתקשר עם חברת סלולר אחרת במקביל אליה, או במשך שנה לאחר סיום ההתקשרות עמה.
הגבלת זכות או סעד שמגיעים ללקוח לפי הדין
תנאי ששולל או מגביל זכות או תרופה שעומדות ללקוח על פי דין, או מסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או מתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים או בדרישה בלתי סבירה אחרת.
תנאי שמונע מהלקוח למשש כלפי הספק זכות או תרופה/סעד לפי הדין, הינו תנאי שמונע לממש זכות או תרופה לפי דברי חקיקה או לפי החלטה שיפוטית.
למשל, תנאי שמונע מהלקוח לדרוש מספק פיצוי שמגיע לו לפי סעיף 18א לחוק הגנת הצרכן בשל איחור בהגעת טכנאי מטעם הספק לבית הלקוח, תנאי שמקצר את תקופת ההתיישנות להגשת תביעה כלפי הספק ביחס לתקופה שמופיעה בחוק ההתיישנות, או תנאי בחוזה מול הבנק שמתנה קבלת שירות בשירות בניגוד לחוק, תנאי בחוזה הלוואה שמתנה את קבלת ההלוואה מהבנק בפתיחת תוכנית חיסכון בבנק וכיו”ב.
מתן תרופה בלתי סבירה לספק
תנאי שמקנה לספק באופן בלתי סביר תרופה שאינה עומדת לו על פי דין, לרבות תנאי שמתיר לספק לצרף תרופות שאין לצרפן על פי דין או תנאי שקובע פיצויים מוסכמים שאינם סבירים לטובת הספק.
העברת נטל ההוכחה ללקוח
תנאי שמטיל את נטל ההוכחה על הלקוח, ואלמלא אותו תנאי נטל זה לא היה מוטל עליו. מדובר בתנאי שמעביר נטל הוכחה, שעל פי הדין מוטל על הספק, לידי הלקוח.
איסור העלאת טענות מסויימות בפני ערכאות משפטיות
תנאי ששולל או מגביל את זכות הלקוח מלהשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או תנאי שקובע כי כל סכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות.
תנאי שמגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות שיש לו כלפי הספק בפני ערכאות משפטיות, הינו למשל תנאי שקובע שהלקוח לא יוכל לטעון בבית המשפט שהחוזה האחיד מכיל תנאי מקפח, או תנאי שקובע שהלקוח יוכל להגיש תביעה כלפי הספק רק בפני בורר.
כאן המקום להזכיר שוב את סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים, שקובע כי “תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל“. כלומר, סעיף זה קובע כי תנאי שאוסר או מגביל את הלקוח באופן מוחלט מלפנות לערכאות משפטיות, ולא רק מלהשמיע בפניהן טענות מסויימות, כאמור בסעיף 4(8) לחוק, הינו תנאי שבטל מעיקרו, כך שגם לגביו אין כלל צורך להוכיח שמדובר בתנאי מקפח, וממילא אין צורך להשתמש בחזקת הקיפוח לפי סעיף 4(8) לחוק.
קביעת מקום השיפוט בניגוד לחוק או באופן חד צדדי
תנאי שמתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך.
תנאי שמתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט הינו תנאי שמקנה לספק את הזכות לקבוע את מקום ההתדיינות המשפטית בינו ללקוח באופן חד צדדי ובניגוד לחוק.
למשל, חברת שליחויות שפועלת באזור הצפון בלבד ואשר קובעת כי מקום השיפוט יהיה באילת.
קביעת תנאי ניהול בוררות על ידי הספק
תנאי שקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק יש השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על תנאי הבוררות, לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות, והכול אף אם הספק הוכיח כי מסירת הסכסוך לבוררות כשלעצמה כאמור בסעיף 9 לעיל אינה מקפחת.
מדובר בתנאי שקובע שיש למסור סכסוך בין הספק ללקוח לבוררות, וזאת בנסיבות שבהן לספק יש הרבה יותר כח מאשר ללקוח בכל הקשור לקביעת תנאי הבוררות.
למשל, תנאי שקובע שסכסוך בין הספק ללקוח ידון במשרדי הספק ובפני רוה”ח החיצוני של הספק.
הצמדת תשלומי החוזה באופן שפועל לטובת הספק בלבד
תנאי שקובע הצמדה של מחיר או תשלום אחר, לפי החוזה, למדד כלשהו, כך שירידה של המדד או עלייה שלו לא תזכה את הלקוח.
מדובר בתנאי שמצמיד את תשלומי החוזה למדד באופן שירידת המדד או עלייתו תזכה רק את הספק, ולא את הלקוח.
אישור קריאת החוזה
תנאי שלפיו נדרש הלקוח לאשר או להצהיר כי קרא את החוזה, או תנאי שבו הלקוח מצהיר על מעשה שעשה, על מודעותו לעניין מסוים, או על עובדה שמתקיימת בעניינו, או מאשר אותו והכול למעט מידע שהלקוח מסר לספק בחוזה.
כאמור, לגבי תנאים אלו קיימת חזקה לכאורה שהנם תנאים מקפחים, באופן שמעביר לספק את הנטל לסתור חזקה זו ולהוכיח שתנאים אלו אינם מקפחים.
ככל שהספק לא יצליח לסתור את החזקה, בית המשפט או בית הדין לחוזים אחידים יקבעו שהמדובר בתנאים מקפחים, ויורו על ביטולם או על שינויים באופן שמבטל את הקיפוח שהם גורמים.
עם זאת, בפסיקה גם נקבע שחזקות הקיפוח שנקבעו בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, אינן מייתרות את מבחן הקיפוח הכללי שנקבע בסעיף 3 לחוק, לפיו המדובר בתנאי שיש בו “משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות“.
לפיכך, השאלה האם הספק הצליח לסתור את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4, תיבחן אף היא לפי סעיף 3.
במילים אחרות: בין אם מדובר בתנאי אשר קמה לגביו חזקת קיפוח לפי סעיף 4 ובין אם לאו, על בית המשפט לבחון את התנאי, ולקבוע אם יש בו משום “קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות”, לפי סעיף 3 לחוק.
ההבדל בין תנאי שמקים חזקת קיפוח לבין תנאי שאינו מקים חזקת קיפוח נעוץ בנטל ההוכחה:
– כאשר מדובר בתנאי שמקים חזקת קיפוח, ראשית על הלקוח להוכיח שהתנאי מקים את חזקת הקיפוח לפי סעיף 4, ולאחר מכן, על הספק לסתור את החזקה ולהראות כי התנאי איננו מקפח וזאת לפי סעיף 3 לחוק.
– כאשר מדובר בתנאי שאינו מקים חזקת קיפוח, על הלקוח להוכיח את הקיפוח, לפי סעיף 3 לחוק.
אופן ביטול או שינוי תנאי מקפח
כאמור, הסמכות לבטל או לשנות תנאי מקפח הוענקה לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים וזאת כפי שקובע סעיף 3 לחוק החוזים האחידים.
סעיף 17 לחוק קובע לגבי בית הדין לחוזים אחידים כי במידה שהוא מצא שתנאי מסויים בחוזה אחיד הנו תנאי מקפח, אזי עליו לבטל את התנאי או לשנות אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
סעיף 19 לחוק קובע הוראה דומה לגבי בית המשפט, ולפיה אם הוא מצא בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי בחוזה האחיד שביניהם הנו תנאי מקפח, אזי עליו לבטל אותו או לשנות אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
עוד קובע סעיף זה כי לשם הפעלת סמכות זו, על בית המשפט להתחשב במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו.
עם זאת, קיים הבדל מהותי בין הסמכות שמוענקת לבית המשפט לבין זו שמוענקת לבית הדין לחוזים אחידים וזאת כפי שיוסבר להלן.
ביטול / שינוי תנאי מקפח על ידי בית המשפט
כאשר מתנהל בפני בית המשפט הליך בין ספק ללקוח שהנם צדדים לחוזה אחיד, רשאי הלקוח לטעון, בין היתר, שתנאי מסויים בחוזה האחיד הנ”ל הינו תנאי מקפח, ולבקש מבית המשפט לבטלו או לשנותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
משנטענה טענה כזו, על בית המשפט להודיע עליה ליועמ”ש לממשלה, שרשאי להתייצב ולטעון בהליך אם ראה כי זכות ציבורית או ענין ציבורי עלולים להיות מושפעים או כרוכים בו, וזאת לפי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש].
דוגמא לשימוש בסמכות הביטול של בית המשפט, ניתן למצוא בפסק הדין שניתן בהליך ת”א 36157-07-17 גולדמן נ’ אירופלוט – רושיון איירליינס.
תיק זה עסק בזוג נוסעים שרכש מחברת אירופלוט שני כרטיסים לטיסת הלוך ושוב מנתב”ג ליפן, שכללה עצירת ביניים במוסקבה.
בשל טעות, זוג הנוסעים איחר ב-24 שעות לטיסה הראשונה שיצאה מנתב”ג למוסקבה. אולם, כאשר הם ניגשו לדלפק הבידוק של אירופלוט, נמסר להם שמאחר שהם איחרו לטיסה הראשונה, אירופלוט ביטלה להם גם את כל יתר מקטעי הטיסה, לרבות בטיסות החזור, וזאת בהסתמך על תנאי שקבוע בסיכום הזמנת כרטיסי הטיסה שנשלח להם.
כתוצאה מכך נאלצו זוג הנוסעים לרכוש מאירופלוט כרטיסי טיסה חדשים, אולם הם גם הגישו נגדה תביעה, בין היתר בטענה שמדובר בתנאי מקפח.
בית המשפט קבע שמדובר בתנאי מקפח לפי סעיף 4(2) לחוק, מאחר שהוא מעניק לחברה בלתי סבירה לבטל, להשעות או לדחות את ביצוע החוזה, או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה עוד קבע בית המשפט שכרטיס הטיסה הינו חוזה אחיד, ולא יעלה על הדעת שהחברה תימנע מלציין בו את התנאי הכל כך קרדינאלי, ולפיו במידה שהנוסעים לא יתייצבו לטיסה, ירדו כל כרטיסי הטיסה לטמיון, והם לא יוכלו לטוס בטיסות ההמשך וטיסות החזור, ואף לא לקבל החזר כספי, וזאת למרות שלחברה לא נגרם כל נזק כלכלי עקב אי התייצבותם לטיסה.
בהתאם לכך הורה בית המשפט לאירופלוט לפצות את הנוסעים בגין הנזקים שנגרמו להם עקב מחדליה של אירופלוט.
דוגמא נוספת לביטול סעיף מקפח על ידי בית המשפט ניתן למצוא בפסק הדין שניתן בפרשת Facebook שצויינה לעיל.
פסק דין זה דן בבקשה לאישור תביעה ייצוגית שהגיש בארץ משתמש ברשת פייסבוק בשם אוהד בן חמו כנגד שתי חברות שמפעילות את רשת פייסבוק, פייסבוק אירלנד ופייסבוק ארה”ב, בין היתר בטענה שהן קוראות ללא רשות הודעות פרטיות ששולחים משתמשים בפייסבוק אחד לשני ועושות בהן שימוש מסחרי.
שתי החברות הגישו בקשה לסילוק בקשת האישור על הסף, בין היתר בטענה שלא ניתן להגיש אותה בארץ, וזאת בהסתמך על תניית שיפוט שנכללת בהסכמי השימוש של כל אחת מהן, ואשר קובעת שכל סכסוך בין המשתמשים ברשת פייסבוק לבין חברות פייסבוק יוכרע בבית משפט בקליפורניה, ועל פי דיני מדינת קליפורניה.
כלומר, מדובר בתניית שיפוט שמכילות למעשה שתי תניות: תניית מקום השיפוט (בית משפט בקליפורניה) ותניית ברירת הדין (דיני קליפורניה).
אוהד בן חמו טען שמדובר בתניות מקפחות ועל כן יש לבטלן.
בית המשפט העליון קבע שתנית מקום השיפוט בהסכם השימוש של פייסבוק אירלנד הינה תניה מקפחת לפי סעיף 4(9) לחוק, מאחר שהיא מתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או מקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט.
לפיכך גם נקבע כי ניתן לדון בישראל בבקשת האישור שהוגשה נגדה. לעומת זאת, לגבי תנית ברירת הדין נקבע שהיא אינה תניה מקפחת ובהתאם לכך גם נקבע שבקשת האישור הנ”ל תידון בישראל לפי הדין המהותי של קליפורניה.
לגבי פייסבוק ארה”ב, נקבע שהסכם השימוש שלה חל רק על משתמשים מארה”ב או קנדה ועל כן הוא אינו חל על אוהד בן חמו, שהנו משתמש מישראל.
בהתאם לכך גם נקבע שלא רק שניתן לברר את בקשת האישור לגביה בישראל, אלא גם ניתן לעשות זאת לפי דיני מדינת ישראל.
ביטול / שינוי תנאי מקפח על ידי בית הדין לחוזים אחידים
בית הדין לחוזים אחידים הנו בית דין שהוקם מכח סעיף 6 לחוק החוזים האחידים, וזאת על מנת לסייע לציבור הלקוחות שנזקק לחוזים אחידים ולהגן עליו מפני תנאים מקפחים שעלולים להימצא בחוזה אחיד.
כיום, בית המשפט המחוזי בירושלים משמש גם כבית הדין היחידי בארץ לחוזים אחידים.
הדיונים בבית דין זה נדונים בהרכב של שלושה, שכולל את אב בית הדין שהנו שופט מחוזי, ושני חברים אחרים שלפחות אחד מהם הוא נציג ארגון צרכנים.
גם בפני בית דין זה ניתן להגיש בקשות לביטול או שינוי תנאי מקפח בחוזה אחיד, אולם בקשות אלו אינן יכולות להיות מוגשות על ידי אנשים פרטיים, כי אם רק על ידי הגופים הבאים: היועמ”ש לממשלה, המועצה הישראלית לצרכנות, רשות ההסתדרות לצרכנות, בנק ישראל, וכן כל ארגון אחר שאושר ע”י שר המשפטים. כך קובע סעיף 17 לחוק החוזים האחידים.
אגב, בעבר ועד לדצמבר 2014, חוק החוזים האחידים איפשר גם לספקים לפנות לבית הדין לחוזים אחידים, וזאת בבקשה לאשר את החוזים האחידים שלהם ולקבוע שהם נטולים תנאים מקפחים, דבר שמנע את ביטול תנאיהם על ידי בית המשפט, אולם אפשרות זו בוטלה בדצמבר 2014, במסגרת תיקון 5 לחוק.
דוגמא לבקשה לביטול תנאים מקפחים שהוגשה בפני בית הדין לחוזים אחידים ניתן למצוא בתיק ח”א 18647-03-15 היועמ”ש לממשלה נ’ האחים דוניץ בע”מ.
במסגרת הליך זה ביקש היועמ”ש לממשלה מבית הדין לחוזים אחידים לבטל מספר סעיפים בחוזה המכר האחיד שנחתם בין קבוצת חברות בניה בבעלות האחים דוניץ לרוכשי הדירות מהן, בטענה שהמדובר בתנאים שמקפחים את רוכשי הדירות.
בית הדין נעתר לבקשה, והורה על ביטול הסעיפים הבאים בחוזה המכר הנ”ל:
• סעיף שפטר את החברות מכל אחריות לתוספות ושינויים שהקונה יבקש לבצע בדירה בנוגע לטיב החומרים, לאיכות, לצבע, להתאמה ולאספקה, וזאת בניגוד לחוק המכר (דירות), תשל”ג-1973, לרבות מאחר שהוא מקים את חזקת הקיפוח לפי סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים.
• סעיף שקבע שכל שינוי או סטייה מהחוזה ייעשה בכתב, כך שלהסכמות שנעשו בין הצדדים בעל פה לאחר חתימת החוזה לא יהיה כל תוקף, מאחר שהוא מקים את חזקות הקיפוח לפי סעיפים 4(6) ו-4(8) לחוק החוזים האחידים.
• סעיף ששלל לחלוטין את זכות הקונים לקזז או לנכות סכומים כלשהם מהכספים המגיעים מהם לחברות הבניה, מאחר שהוא מקים את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים, הואיל הוא מקפח את קיפוח זכותם לקזז לפי סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973, ואת זכותם לנכות לפי סעיף 28 לחוק המכר, תשכ”ח-1968.
דוגמא נוספת ניתן למצוא בתיק ח”א 9005/03 היועמ”ש לממשלה נ’ שח”ל טלרפואה בע”מ.
במסגרת תיק זה דן בית הדין לחוזים אחידים בהסכם למתן שירותי רפואה דחופה במקרה של אירוע לב שנכרת בין חברת שח”ל ללקוחותיה.
בית הדין קבע שיש לבטל מספר סעיפים בהסכם זה מאחר שהם מהווים תנאים מקפחים, וביניהם הסעיפים הבאים:
• סעיף שקבע שהחוזה יתחדש באופן אוטומטי בתום תקופת החוזה, ללא מתן הודעה מוקדמת ללקוח על כך, אלא אם כן הלקוח הודיע לחברה בכתב לפחות 60 יום לפני כן שהוא מעוניין לסיים את ההסכם. בית הדין קבע שיש לבטל סעיף זה, ולהחליפו בסעיף שקובע שעל שח”ל לשלוח ללקוחותיה הודעה מוקדמת בדבר החידוש האוטומטי של ההסכם, וכן בדבר האפשרות למנוע את חידוש החוזה באמצעות הודעה שתישלח אליה לפחות 15 יום לפני מועד סיומו החוזי.
• סעיף שהגביל את זכות היורשים של הלקוחות לקבלת דמי המנוי ששולמו ונפרעו מראש.
• סעיף שנותן לשח”ל את הזכות להעלות את מחיר השירות בתום תקופת ההסכם או לאחר 24 חודשים.
• סעיף שמקנה לשח”ל את הזכות להשמיד מידע רפואי של הלקוח 6 חודשים לאחר סיום ההסכם.
בלי אותיות קטנות: כמה מילים לסיכום
אין ספק שככלל, מוטב להימנע מלכתחילה, ככל הניתן, מחתימה על חוזה אחיד בעל תנאים מקפחים, מאשר לחתום על חוזה כזה ולאחר מכן להצטרך להיאבק על ביטול תנאיו המקפחים והאותיות הקטנות בפני בית המשפט.
לשם כך, מומלץ להימנע מלחתום על כל חוזה אחיד מבלי לקרוא אותו קודם לכן במלואו ומבלי להבין היטב את משמעותו. במידת הצורך, מומלץ להיעזר בשירותיו של עורך דין בכדי לברר מהי המשמעות של סעיפים שמנוסחים באופן עמום או לא בהיר והכל במידת האפשר כמובן.
ככל שמצאתם בחוזה האחיד אותיות קטנות ותנאים שנראים לכם מקפחים ובלתי הוגנים, מומלץ לנסות בכל זאת להתמקח לגביהם עם הספק על מנת לבטלם או לשנותם. שכן, למרות שמדובר בחוזה אחיד לכאורה, לא פעם ניתן בכל זאת לגרום לספק להסכים לשינוי תנאי החוזה, אם כי במקרה כזה חשוב מאד גם להקפיד על רישומם בכתב של התנאים שסוכמו בעל פה על גבי נוסח החוזה האחיד, ועל חתימת שני הצדדים לצד הרישום.
מצד שני, ככל שכבר חתמתם על חוזה אחיד ובדיעבד גיליתם שיש בו אותיות קטנות ותנאים מקפחים, מומלץ שלא להרים ידיים, ולפנות לעורך דין מנוסה על מנת לבחון את אפשרות תקיפת התנאים המקפחים וביטולם באמצעות בית המשפט.
קריאה נוספת: ביטוח משלים או שמשלים אותנו?
